法》第二百零五条第一款论处。
　　三是销项数对虚开人量刑的可影响性。在既有销项数又有进项数时，如果无法证实该销项数是否被用于抵扣，或者有证据证实的用于抵扣的销项数尚未达到《刑法》第二百零五条第二款造成国家利益的损失起点时，一般是依照进项数认定虚开人的刑事责任大小，也就是说此时应适用第一款。理由在于：第二款中“给国家造成特别重大损失”指的是实际损失，虚开人为他人虚开出发票后，其虚假的货物交易就产生了相应的税收，为了抵销该税收，虚开人就需要让他人为自己或者自己为自己虚开增值税专用发票。可见，进项数是产生于虚假的货物交易之上，因此其代表的“国家税收”也是因虚假的货物交易而人为制造的，并没有造成国家税收的实际损失。但是只认定进项数为虚开数额，并不等于说销项数对虚开人的量刑不产生任何实质影响。因为依据常理，被虚开出的增值税专用发票最终是会被用于骗取国家税款，查不清这些增值税专用发票的去向，并不能彻底否定它们本质上对国家税收征管秩序的严重危害性。据此笔者认为，销项数如果达到特别巨大程度，显然可以被涵盖于第一款中“其他严重情节”、“其他特别严重情节”之中，用以决定对虚开人的量刑，虽然不能依据销项数对虚开人适用第二款中的刑罚，但是完全可以在第一款规定的量刑幅度内予以从重处罚。
　　二、虚开数额的认定
　　虚开增值税专用发票的税款数额是对犯罪分子正确定罪量刑的基础，就目前情况而言，对虚开数额的认定较为混乱，根源在于虚开行为可以表现为多达四种形式。多数犯罪分子不止实施一种虚开行为，特别是在为他人虚开之后，为了掩盖自己向他人虚开增值税专用发票而故意让他人为自己或者自己为自己虚开增值税专用发票，这就产生了至少两种数额，即：销项数与进项数。
　　笔者认为，如果犯罪分子实施了毫不相关的多种虚开行为，应当以累加的方式计算虚开数额，如果是为了抵消销项数而故意制造进项数的，则应区别不同情况予以适当的认定：
　　1、在销项数与进项数相等的情况下，只认定“为他人虚开”行为。因为行为人让他人为自己虚开或者为自己虚开的行为纯粹是在遮掩其实施了为他人虚开的行为，进项数并没有造成国家税款的流失，本质上是一种帐面上的“数字游戏”，因此只需认定最有实质意义的为他人虚开行为的数额。
　　2、在销项数与进项数有差异的情况下，如果销项数大于进项数，应认定销项数，进项数忽略不计。如果进项数大于销项数，这表明行为人实际为他人虚开的增值税专用发票数额很可能大于目前已经查清认定的销项数。有观点认为此时应以较大的进项数作为虚开的数额，笔者认为该观点不够准确。进项数固然是虚开行为产生的数额，也会危害国家增值税收管理秩序，但是完全将定罪量刑的落脚点放在不能直接造成国家税收损失的进项数上，不尽符合《刑法》第二百零五条所体现的罪质。因为只有行为人为他人虚开的增值税专用发票被抵扣，且行为人再让他人为自己虚开进行进项抵扣，这一完整过程才实际造成了国有税款的损失；如果销项发票未被抵扣，即使行为人进行进项抵扣，其实质并未造成国家税款损失，因此，在行为人为他人虚开的增值税专用发票是否被抵扣不能查证属实，或不能查证完整的情况下，就以行为人虚报的进项抵扣数认定为行为人虚开行为造成国家税款的损失数是不客观的。简而言之：在虚开人开出的发票被抵扣造成国家利益特别重大损失的情况下，即使进项数大于销项数，仍然应当以销项数作为虚开数额，因为销项数是第二款得以适用的最根本原因；在为他人虚开的发票造成了一定实际损失但达不到第二款的前提下，适用第一款时，如果进项数大于销项数，应只认定进项数为虚开数额，销项数不作为虚开数额，否则有重复评价之嫌，但是销项数在一定条件下可以作为一种量刑的依据而予以考虑，相关理由已在前文阐述，这里不再赘述。
　　三、虚开增值税专用发票罪与其他相关犯罪的竞合问题
　　虚开增值税专用发票与他罪的竞合问题主要体现在虚开行为与伪造增值税专用发票的行为、非法购买增值税专用发票行为、购买伪造的增值税专用发票行为，以及虚开行为与盗窃行为、诈骗行为之间的认定上。竞合涉及到刑法意义上单纯的一罪与数罪的认定问题，对正确定罪非常重要。
　　1、行为人伪造增值税专用发票后利用该发票虚开。行为人伪造增值税专用发票后利用伪造的增值税专用发票进行虚开，从牵连犯理论看，构成手段与目的之牵连，应属牵连犯。有观点认为，不宜适用牵连犯的择一重罪而处罚的原则，因为虚开增值税专用发票罪的法定刑与伪造增值税专用发票罪的法定刑在档次数量、刑种、刑度上完全相同，不易选择出一个重罪来，因此应以数罪并罚论处。[1]笔者认为，所谓重罪，不仅仅是指量刑重，其“重”还体现在对社会危害的终极性上。就性质而言，伪造增值税专用发票的目的或是为出卖，或是为虚开，出卖后的发票也极有可能被利用去虚开，伪造行为的最终指向是虚开，因此在产生竞合的情况下，理应将虚开作为性质更恶劣的犯罪予以单独认定。同理，非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票后利用发票虚开的行为自然也应作为牵连犯从一重论处，这里不再赘述。
　　2、行为人通过盗窃或者诈骗取得增值税专用发票，同时存在虚开行为，此时如何认定司法实践中争议较大。通常观点认为，行为人虽有盗窃或者诈骗行为，但是其行为的最终目的是为了虚开，应牵连犯认定为虚开增值税专用发票罪。笔者认为需区别不同情况予以恰当认定。如果行为人在盗窃或者诈骗到增值税专用发票之后将这些发票全部用于虚开，依照“从一重论处”的牵连犯原则应当定性为虚开增值税专用发票罪。如果行为人盗窃或诈骗到的增值税专用发票仅有其中的一部分用于虚开，就全部认定为虚开增值税专用发票罪一罪，这是一种主观武断，即没有根据地推断其他没有用于虚开的增值税专用发票或者没有证据证实去向的部分增值税专用发票也是将要用于虚开。在没有确实充分的证据证明行为人盗窃或者诈骗到的增值税专用发票是要全部被用于虚开的前提下，我们认为以虚开增值税专用发票罪与盗窃罪或者诈骗罪数罪并罚的形式追究行为人刑事责任的做法是较为科学的，既符合危害行为的客观表现形式，也不会造成轻纵犯罪分子的不当后果。
　　四、本罪单位犯罪与自然人犯罪的认定问题
　　《增值税暂行条例》第一条规定，在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税义务人。其中的单位，根据《增值税暂行条例实施细则》第八条的解释，是指国有企业、集体企业、私有企业、股份制企业、其他企业和行政单位、事业单位、军事单位、社会团体及其他单位。从主体身份区分，增值税纳税义务人包括单位和个人两类。从纳税数额区分，增值税纳税义务人分为增值税一般纳税人和小规模纳税人。国家税务总局在《增值税一般纳税人申请认定办法》中指出，一般纳税人是指年应征增值税销售额超过财政部规定的小规模纳税人标准的企业和企业性单位。可见，增值税一般纳税人只能是单位，而非个人。
　　从司法实践来看，犯罪分子虚开增值税专用发票往往是以单位的名义，这是因为他们虚开的数额往往较大，以自然人身份不可能申领到大量的增值税专用发票。如果行为人为虚开目的设立一个没有真实货物贸易交易的公司，根据最高人民法院《审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的精神，应认定是自然人犯罪。如果行为人在设立公司后，从事过一定量的真实货物贸易交易，是否认定为自然人犯罪不能一概而论，须从交易量、利润来源、虚开增值税专用发票数与真实的货物交易量之间的比例等方面综合判断，考察其设立单位之后是否是以犯罪为主要活动。具体而言，可以分为以下情形：
　　1、行为人是为了遮掩其虚开的事实，而进行少量的真实交易，足以认定该单位只是其实施犯罪的掩护，应认定为自然人犯罪；
　　2、行为人所在单位正常运作，只是实施了一定的虚开行为，但是该虚开行为尚未达到影响单位正常经营的程度，应认定是单位犯罪。
　　3、所在单位的正常经营行为与从事的虚开行为比例相当，此时应考察行为人及其单位获取的利益的主要来源是正常的经营行为还是虚开行为，如果是前者，认定为单位犯罪比较适当，如果是后者，应认定为自然人犯罪，因为我们可以合理地推断行为人设立公司的目的是为了虚开发票；
　　4、所在单位的正常经营行为与从事的虚开行为比例相当，而且正常经营行为和虚开行为为单位及个人带来的利益也大致相当，从有利于被告人的原则出发，倾向于认定是单位犯罪。

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