得以偏见司法；（6）法院应对于其它原则的执行握有审查权，即审查议会和行政立法等；（7）法院应易于接近：省时省钱；（8）预防犯罪的机构在行使裁量权时不得滥用法律。[5]富勒在论证法的道德基础时，也提出了法治的八项原则。[6]一般认为富勒尽管关注法的道德性，但他主张的法治原则“并不是道德性质的”，而实际上不过还是一种形式法治。后者（既实质法治）开始于德国学者韦伯对资本主义法律合理性的探讨。自韦伯之后，法兰克福学派的代表人物之一纽曼继续了对形式法治转向实质法治的观察，并将韦伯关于现代法发展会出现反形式主义的预见向前推进了一大步。[7]20世纪50年代以后，越来越多的人开始关心实质法治问题。1959年印度德里法学家大会所通过的《德里宣言》就包括实质法治价值取向。如在其关于法治三原则的主张中，第一条就明确提出“法治不仅要保障和促进个人的公民与政治权利，且应确保个人合法期望与尊严得以实现的社会、经济、文化条件。”美国学者德沃金作为当代西方最有影响的学者之一，虽然没有专门论述法治问题，但从他关于权利的论述中，我们可以看到他对形式法治的明确挑战：他主张道德权利，强调个人可以“良心拒绝”和“非暴力反抗”国家不正义的法律；他反对孤立的形式平等，主张给予处于不利地位的群体和个人以更多保护；他要求捍卫体现“公平、正义”要求的法律原则等等，都含有明显的实质法治的精神。[8]
　　中国在春秋战国时期也有过法治与人治之争，但在内容上与古希腊的法治大相径庭，从发生学的意义而言，中国古代法家的主张也并未演绎出近代和现代的法治理论。从一定意义而言，现代中国的法治理论只是西风东渐的结果。
　　二、法治原则的宪法形式体现
　　不论是把法治界定为治国方法、法制的理想状态、法律运行的原则，还是把法治看作是法律制度的价值标准、社会结构状态，那么必须首先建构法律制度这个前提，理所当然地要以宪法作为法治的核心，因此我们可以说宪法存在本身就是实行法治的一个重要标志。
　　法治原则在不同国家、不同时代、不同民族传统和法律背景之下，有不同的宪法形式体现。
　　在资本主义国家成立前后，法治原则一般集中体现在政治宣言或者宪法序言之中，另有少量的内容体现在宪法正文里面。这其中最为典型的是法国的《人权与公民权宣言》。当时体现法治原则的内容规定主要有：（1）法律目前人人平等；（2）未经审判不为罪，法律不得溯及既往；（3）未经正当程序不得剥夺任何人的权利和自由，宪法所未列举的权利应为人民保留；（4）国家机关不得行使法律所未授予的职权；（5）司法独立；（7）宪法是国家的最高法律，任何法律、法令都不得与宪法相抵触；（8）国家机关之间应严格实行分权。
　　现代资本主义宪法在体现法治原则时，除了因应资本垄断化、全球化的趋势和社会民主化的潮流，在内容上呈现出行政权力不断扩大，公民权利大幅增加，法治标准趋向国际化等特点外。在形式上也颇有创新。概而言之，这些形式大致有三种：第一种形式是在宪法序言中明确宣告为法治国家。如《葡萄牙共和国宪法》宪法序言便说道：“制宪会议庄严宣布：葡萄牙人民决心保卫国家独立，捍卫公民基本权利，确立民主制度的基本原则，确保法治在民主国家中的最高地位。”第二种形式是在宪法正文中明文规定自己是法治国家。如《土耳其共和国宪法》第2条规定：土耳其共和国是一个民主的、非宗教的、社会的法治国家。《摩纳哥公国宪法》第2条第2款规定：“公国是一个法治国家，尊重自由和基本权利。”第三种形式是虽不直接使用法治字样，但从其它内容或者文字可以推论出该宪法以法治为基本原则。如前联邦德国基本法不仅规定了它要实行三权分立的联邦政体，而且在《基本法》第97章第1节明文规定：“法官应该独立，并仅服从法律。”同时它还规定基本法是具有切实效力的最高法律。[9]第四种形式是虽不直接宣布实行法治，也不用其它条文间接反映法治精神，而是用“基本原则”为章名或在其它各章中体现了法治的政治体制。[10]
　　我国1999年3月15日由九届全国人大第二次会议所通过的宪法修正案，明确规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”从而从总体上确立了我国的法治体制。除此以外，现行宪法的其它不少条款也体现了法治的精神，具体内容有：（1）在序言中郑重宣告中国要建设“富强、民主、文明”的国家，要发展社会主义民主，健全社会主义法治。确认宪法具有最高的法律效力，一切政党、团体、组织和个人必须在宪法和法律范围内活动；在总纲中明文规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严”，“任何组织或个人不得有超越宪法和法律的特权”。（2）在“公民的基本权利和义务”一章中确认“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，“公民的人身自由不受侵犯”，“公民的人格尊严不受侵犯”等。（3）在国家机构中规定：人民法院和人民检察院依法独立行使职权，不受社会团体、行政机关和个人的干涉。
　　中国学者一般认为西方资本主义国家宪法和我国宪法在体现法治原则时除了形式的不同外，还有实质的不同，资本主义的法治以维护资本主义的特权为目的，是打着“法律面前人人平等旗帜”对广大人民进行“合法侵犯”。社会主义的法治是一种消灭特权的法治，它不但要保护人民免受非法侵犯，更要消除可能出现的以国家、组织名义所进行的合法侵犯。
　　三、法治原则的适用和有关问题
　　第一，合理地借鉴人类在建构和发展法治文明中的优秀成果。从发生学的角度而言，法治固然要体现国别性、时代性和阶级性，但它更应体现人类在追求进步和发展过程中的共同智能，因此对那些后法治化的国家来说，如何充分吸取先法治化的国家的经验与教训，是一个极其重要的课题。比如，早期法治都重视法律与政治分离，实行分权；将程序视为法律的中心；强调法律的普遍性、一般性；强调对法律的严格服从与忠诚等。上述这些无疑对培养法律的自治性和独立性，建构法律的形式合理性有极其重要意义，但它的缺陷也是明显的：（1）它的法条主义趋向导致法律思维脱离社会现实；（2）规则的适用排除了对目的、需要、结果的考虑，规则模型带有现代官僚政治的理性气质；（3）程序中心主义加剧了程序正义与实质正义的紧张，导致人们的公正预期受挫，从而使人们对程序正义的公正性产生怀疑。[11]有鉴于此，后法治国家在追求法律发自治品格时，也应重视规则和政策的内涵价值，从而寻求法律制度自我矫正的机制，发挥法律、道德与政策的共同作用。
　　第二，重视习惯规则。现代法治发展所面临的共同环境是：国家与社会日益混同，传统意义上的公法与私法界限逐渐模糊，与条文法相对应的“活法”（livinglaw）和“内部规则”（ierlaw）逐渐复活。这就使我们有必要重新反思和审视立法者的“制法”理性。马克思认为：立法者不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规则表现在有意识的现行法律之中。真正的法律规则只能在特定的情景中发现，系统地创造一整套法律规则的任务超出了人类的理性能力。无论是职业法律家的法律还是代议机构的立法，都不能无中生有地创造新的规则，他们只能表述、阐释、澄清或修正既有的规则。[12]但在重视发现习惯规则的同时，我们也丝毫不可贬低法律制定的作用，毕竟立法不仅象征着人类为解决特定问题所作出的努力，同时立法对补救现有规则之不足，克服习惯规则的凌乱化，并改变或者变通“那些与目前秩序相抵触或经验表明不便利的规定”[13]都起着重大的作用。
　　第三，正确处理民主和法治的关系。现代国家在法治化建设的过程中，通常也把民主作为一个极其重要的社会发展目标。这是因为民主在满足社会的合法性诉求，体现正义和公平，制约国家权力和促进公民参与等方面都发挥着不可替代的作用。但民主本身是一个多维度的概念，她既可指一种制度形态和政体形态，又可表征公民享受的权利和自由，还可指一种多数表决为基础的程序操作机制。从功能主义的视角来看，民主并不代表一种绝对的善，她既可发挥正向度的作用，也可发挥副向度的作用。从理论的逻辑而言，民主天然地有产生“多数专制”的倾向，从实证的角度而言，民主曾多次导演“集权专制”和“群众专政”的灾难。因此，我们一方面要扩展民主，并在人民民主的基础上建设法治与宪政，另一方面则要用法治的精神来质疑、否定和矫正民主的缺陷。

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